A guarda é o instituto do direito de família que disciplina a quem compete a detenção física e o exercício cotidiano do poder familiar sobre filhos menores ou incapazes, compreendendo deveres de sustento, educação e assistência moral. Pode ser unilateral ou compartilhada e abrange tanto a guarda judicial decorrente de dissolução da sociedade conjugal quanto a guarda para fins de adoção ou acolhimento de criança órfã ou abandonada.
Espécies e critérios de fixação
O Codigo Civil distingue duas modalidades. A guarda unilateral é atribuída a um só genitor ou a quem o substitua; o genitor não detentor conserva o direito de supervisionar os interesses do filho e de solicitar informações sobre saúde e educação (Art. 1.583, §1º e §5º). A guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres de ambos os pais que não vivam sob o mesmo teto, com divisão equilibrada do tempo de convívio (Art. 1.583, caput e §2º). Na falta de acordo entre os genitores, a guarda compartilhada é a regra, salvo se um deles declarar não a desejar ou houver risco de violência doméstica (Art. 1.584, §2º). O juiz pode, de ofício ou a requerimento, basear-se em orientação técnica para estabelecer as atribuições de cada genitor e os períodos de convivência (Art. 1.584, §3º).
A guarda unilateral obriga o genitor não detentor a supervisionar os interesses do filho, e qualquer dos genitores tem legitimidade para solicitar informações sobre saúde física, psicológica e educação (Art. 1.583, §5º). O descumprimento imotivado de cláusula de guarda pode implicar redução de prerrogativas do detentor (Art. 1.584, §4º). Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer com nenhum dos genitores, deferirá a guarda a terceiro que revele compatibilidade com a medida (Art. 1.584, §5º).
Em sede liminar ou cautelar, a decisão sobre guarda deve ser proferida preferencialmente após oitiva de ambas as partes, salvo se a proteção do filho exigir concessão sem contraditório (Art. 1.585). Havendo motivos graves, o juiz pode, em qualquer caso, regular a situação dos filhos de maneira diversa (Art. 1.586).
Efeitos processuais e conexos
Os processos que versem sobre guarda de crianças e adolescentes tramitam em segredo de justiça (Art. 189, II). Compete ao foro do domicílio do guardião de filho incapaz processar a ação de divórcio, separação ou dissolução de união estável (Art. 53, I, “a”). As ações contenciosas de guarda sujeitam-se ao procedimento das ações de família (Art. 693), que privilegia a solução consensual mediante mediação e conciliação (Art. 694). Especificamente nas ações de guarda, antes da audiência de mediação, o juiz deve indagar às partes e ao MP se há risco de violência doméstica (Art. 699-A). No divórcio ou separação consensuais, o acordo deve conter cláusula sobre guarda dos filhos incapazes e regime de visitas (Art. 731, III).
O domicílio do tutor ou curador se estende aos incapazes sob sua guarda (Art. 7º, §7º). A Súmula 383 do STJ firma que a competência para ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda (Súmula 383).
Guarda no direito previdenciário e constitucional
O menor sob guarda judicial equipara-se a filho para fins de dependência previdenciária (Art. 16, §2º). O segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção faz jus a salário-maternidade de 120 dias, prorrogável por 60 dias em caso de criança com deficiência decorrente de síndrome congênita associada ao vírus Zika (Art. 71-A e §§).
A Constituicao Federal, no art. 227, §3º, VI, determina que o Poder Público estimule, por assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfão ou abandonado.
Poder familiar e guarda
Compete a ambos os pais, qualquer que seja sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que inclui exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584 (Art. 1.634, II). O sustento, a guarda e a educação dos filhos são deveres de ambos os cônjuges (Art. 1.566, IV) e, na união estável, das relações pessoais entre os companheiros (Art. 1.724). O filho reconhecido, enquanto menor, fica sob a guarda do genitor que o reconheceu (Art. 1.612). As disposições sobre guarda e alimentos estendem-se aos maiores incapazes (Art. 1.590). O genitor não guardião tem direito de visitar os filhos e tê-los em sua companhia, direito que se estende a qualquer dos avós, a critério do juiz (Art. 1.589). O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos (Art. 1.588).
Base legal
- Art. 1.566, IV — dever de sustento, guarda e educação dos filhos
- Art. 1.583 — modalidades de guarda (unilateral e compartilhada)
- Art. 1.584 — fixação, requisitos e consequências da guarda
- Art. 1.585 — guarda liminar ou cautelar
- Art. 1.586 — regulação diversa por motivos graves
- Art. 1.587 — invalidade do casamento e guarda
- Art. 1.588 — novas núpcias e guarda
- Art. 1.589 — direito de visita
- Art. 1.590 — extensão aos maiores incapazes
- Art. 1.612 — guarda do filho reconhecido
- Art. 1.634, II — guarda como atributo do poder familiar
- Art. 1.724 — guarda na união estável
- Art. 53, I, “a” — foro do domicílio do guardião
- Art. 189, II — segredo de justiça
- Art. 693 — procedimento das ações de família
- Art. 694 — mediação e conciliação
- Art. 699-A — inquirição sobre violência doméstica nas ações de guarda
- Art. 731, III — acordo de guarda no divórcio consensual
- Art. 7º, §7º — domicílio do tutor e guarda de incapazes
- Art. 227, §3º, VI — acolhimento sob guarda
- Súmula 383 — competência do foro do detentor da guarda
- Art. 16, §2º — equiparação do menor sob guarda judicial a filho
- Art. 71-A — salário-maternidade por guarda judicial para adoção